Circulaire du 30 mars 2022 relative à l'exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières.
Une circulaire du Premier Ministre rappelle aux Préfets les recommandations en matière d’exécution des contrats de la commande publique au regard de la hausse des prix.
La modification des contrats de la commande publique : la circulaire indique que la pénurie des matières premières et la hausse des prix des approvisionnements peuvent rendre nécessaire une modification des contrats en cours.
Il rappelle que le code de la commande publique prévoit la possibilité de modifier le contrat, lorsque cette modification est redue nécessaire par une circonstance qu’une autorité contractante diligente ne pouvait prévoir :
pouvant atteindre, à chaque modification rendue nécessaire, 50 % du montant initial pour les contrats de la commande publique conclus par des pouvoirs adjudicateurs ;
et sans plafond pour les contrats de la commande publique conclus par des entités adjudicatrices intervenant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux
La théorie de l’imprévision : la circulaire rappelle qu’en application de la théorie de l’imprévision, le titulaire du contrat peut obtenir une indemnisation en cas de survenance d'un « événement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l'équilibre du contrat». La circulaire précise que la hausse exceptionnelle des prix du gaz et pétrole est un évènement imprévisible et extérieur aux parties, en revanche, la question de savoir si l’indemnisation est due dépendra de l’existence ou non d’un bouleversement de l’économie du marché, analysée au cas par cas, prenant compte :
des spécificités du secteur, des justifications apportées par l’entreprise
des conditions économiques au regard des conditions normales, au regard de justifications comptables.
La circulaire rappelle qu’il n’existe pas de seuil unique de bouleversement, qu’il peut varier entre 5% et 25% selon les circonstances et les diligences mises en oeuvre par l’entreprise.
Le gel des pénalités contractuelles dans l’exécution des contrats : la circulaire indique que l’augmentation des prix ne constitue pas un cas de force majeure permettant au titulaire de se soustraire à ses obligations. Toutefois, le Premier ministre indique son souhait d’étendre le dispositif mis en place dans le cadre de la prise en compte du covid19, par la suspension des pénalités de retard ou l’exécution des prestations aux frais et risques du titulaire tant que ce dernier est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales.
Pour ce dernier point, il conviendra néanmoins d’attendre une réforme législative.
Insertion d’une clause de révision des prix dans tous les contrats de la commande publique à venir
Enfin, le Premier ministre sollicite le respect par les marchés des dispositions du code prohibant :
le recours au prix ferme lorsque les parties sont exposées à des aléas majeurs du fait de l’évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la durée d’exécution des prestations ;
impose que les marchés d’une durée de plus de trois mois et nécessitant le recours à une part importante de fournitures, notamment des matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux, comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation des cours. Cela ne concerne pas les marchés de fourniture de gaz ou d’électricité.